摘要：（法释〔2020〕10号）和刑十一修正案对刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪作了重大修改，包括：将“重大损失”修改为“情节严重”，增加了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”、对第二百一十九条中商业秘密定义进行了删除，取消拘役刑罚，将本罪的第二档量刑提高为“三年以上十年以下有期徒刑”。

关键词：侵犯商业秘密罪 降低入罪门槛 提高刑罚 扩大保护范围

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）和刑十一修正案对刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪作了重大修改，包括：将“重大损失”修改为“情节严重”，增加了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”、对第二百一十九条中商业秘密定义进行了删除，取消拘役刑罚，将本罪的第二档量刑提高为“三年以上十年以下有期徒刑”，将“重大损失”数额从五十万元下降为三十万元，将“重大损失”界定为“造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的、直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”，明确侵犯商业秘密罪损失数额和违法所得数额的具体认定标准，将“利诱”修改为“贿赂、欺诈”，增加“电子侵入”行为方式，“违反约定”明确界定为“违反保密义务”，第四款中第三人犯罪故意由“明知或者应知”修改为“明知”等。因此有必要对侵犯商业秘密罪做进一步分析，梳理相关法律问题。

一、对第二百一十九条中商业秘密定义进行了删除，扩大了商业秘密的范围，加大了商业秘密的保护力度

《刑法》第二百一十九条规定“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”，该定义是源自《反不正当竞争法》1993年版中的商业秘密，商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和采取保密措施四个特征。2019年版《反不正当竞争法》对商业秘密定义进行了修订，与原来有所不同，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息等商业信息，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。2019版的商业秘密具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征，相比原来减少了实用性这个特征，因为很多商业秘密初期并不具备实用性的特征，如果因为暂时没有实用性就排除在商业秘密的保护范围之外，将导致权利人不愿意前期付出大量的人力、物力去开发商业秘密，最终将不利于社会主义市场经济发展。

刑十一修正案对《刑法》第二百一十九条进行了修改，将其原有的商业秘密定义进行了删除，意味着刑法对于商业秘密的范围不再作特别限制，呼应了2020年1月15日签署的《中美第一阶段经济贸易协议》的相关内容，保证了法律体系的统一性，更好的实现了与《反不正当竞争法》第三十一条中规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”之衔接配合，因此在司法实践中应当适用2019年版《反不正当竞争法》对商业秘密进行界定，一定程度上扩大了商业秘密的范围，加大了商业秘密的保护力度。

二、对第二百一十九条第四款中第三人犯罪故意由“明知或者应知”修改为“明知”，只包括“明确知道”的故意

刑十一修正案将《刑法》第二百一十九条第四款中“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”修改为“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”，实际上是将犯罪故意由“明知或者应知”修改为“明知”，限缩了间接侵犯商业秘密行为的认定范围。《刑法》第二百一十九条前三款是直接侵犯商业秘密的行为，主观上只能出于故意；第四款是间接侵犯商业秘密的行为，因为原来司法实践中对“应知”是否包括过失有诸多不同看法，有些地方将过失侵害他人商业秘密也入罪，本次修改为了准确打击犯罪，只留下了“明知”，“明知”是第三人明确知道前三项行为却对此商业秘密进行“获取、披露、使用或者允许他人使用”的行为，而不包括“应知”中的“应当预见”等情形。

三、直接侵犯商业秘密行为方式修改与增加：“利诱”改为“贿赂、欺诈”，“违反约定”明确界定为“违反保密义务”，增加“电子侵入”行为方式

《刑法》第二百一十九条前三款规定了直接侵犯商业秘密行为方式，刑十一修正案将其进行了修改与增加：将“利诱”修订为“贿赂、欺诈”，定义更加准确，“利诱”通常是指行政、司法机关以利益诱导方式以获取有力的证据，民商事领域中对“利诱”的界定都不十分准确，而“贿赂、欺诈”则属于刑法中的概念，且内涵和外延更广于“利诱”，此处的修订更有利于打击侵犯商业秘密犯罪；“违反约定”明确界定为“违反保密义务”，强调违反保密义务的刑事违法性，该约定应当是“保密义务”的约定，其他合同义务的约定不能等同于“保密义务”的约定，要求商业秘密保护单位与他人明确约定的是“保密义务”，而非笼统之合同约定，此处条款之明确有利于打击离职人员违反保密义务将企业商业秘密带走来作为自己跳槽提高工资待遇和议价能力的行为，该定义更精准符合刑法谦抑性原则；直接侵犯商业秘密行为方式采用列举方式，此处增加“电子侵入”行为方式，是为了呼应2020年1月15日签署的《中美第一阶段经济贸易协议》第1.4条中的“中国应列出构成侵犯商业秘密的其他行为，尤其是：（一）电子入侵；（二）违反或诱导违反不披露秘密信息或意图保密的信息的义务；”，同时也是为了应对技术发展对法律的冲击，比如：在《著作权法》修改中增加了“数字化等方式将北京德和衡律师事务所制作一份或者多份的权利”。

电子侵入通常应当理解为以病毒、黑客等程序通过绕过防火墙、非法解密等方式非法入侵到他人计算机系统或远程登录他人计算机终端的方式。以往司法裁判中通常会将以电子侵入方式获取商业秘密的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪，刑十一之后两者构成竞合关系。

四、刑事立案追诉标准由50万降低到30万

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第四条第一款规定“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；”应当认定为给商业秘密的权利人造成重大损失，也就是说原《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月18日 公发[2001]11号）第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第七条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（二〇一〇年五月七日）第七十三条中的立案追诉标准50万降低到30万，加大了商业秘密的保护力度。

五、取消拘役刑罚；将本罪的第二档量刑提高为“三年以上十年以下有期徒刑”，并增设了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”

刑十一修正案加大了知识产权犯罪的打击力度，取消拘役刑罚，将“三年以下有期徒刑或者拘役”改为“三年以下有期徒刑”，将“三年以上七年以下”改为“三年以上十年以下”，还将销售侵权复制品罪“三年以下有期徒刑或者拘役”改为“五年以下”。另外，在刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪后增加一条作为第二百一十九条之一：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，实际上增设了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”。近年来，宣纸砚台制作工艺、中成药民间配方、陶瓷制作工艺等大量中国传统产业的商业秘密被国外有关机构和组织以各种方式窃取、刺探、收买之现象时有发生，该罪名的设立有利于打击该类犯罪，保护包括中华老字号的传统产业之商业秘密。

六、将“致使商业秘密权利人破产的”修改为“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第四条对《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（二○一○年五月七日）第七十三条进行了修改，将原规定“致使商业秘密权利人破产的”修改为“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”，明确了“直接”的先决前提条件，而不包括商业秘密权利人自身经营不善的原因；同时必须符合“因重大经营困难而破产的”或“因重大经营困难而倒闭的”这两种结果要件之一。

七、明确了损失数额或者违法所得数额的计算方式

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）第五条明确了“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；已经披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定。”、“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定”、“明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反保密义务、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；”、“因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；”、“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得；”；同时规定“获取、使用或者披露他人商业秘密的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。”，另外商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

八、将“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重”

刑十一修正案将刑法第二百一十九条“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重”，由过去的结果犯变为情节犯，意在扩大侵犯商业秘密罪的打击范围。情节严重的内涵外延均大于重大损失，应当包括上述“重大损失”的认定，同时相关司法解释应尽快出台明确“其他严重情节”的具体认定标准，比如：何种犯罪情节可以视为与“重大损失”同样危害程度到了需要刑法惩处的程度。

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作者简介

黄  斌

北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

黄斌，华中科技大学法律硕士，北京德和衡（深圳）律师事务所公司业务部律师，专利代理人。

专业领域：公司法、建设工程、知识产权。

黄斌律师专注于中小股东保护，深度研究数万个判例进行解码，从董事推荐、公司决议、股东退出等多维度完成了公司中小股东保护法律服务产品；在大学从事近十年建设法规教学，从建工合同的签订、入场、施工、变更、退场等多维度保护建工企业及实际施工人的权益；曾从事三年专利代理工作，参与了武烟集团公司知识产权战略规划。2017年完成江西省工商联课题“民企知识产权保护”，现为北大法律信息网签约作者，中国最大法律人社区无讼阅读“商标有道”专栏作者，在北大法律信息网和无讼阅读平台上发表过《中国好声音：到底是谁的好声音》等100多篇知识产权法文章，《麦当劳中国更名为“金拱门”相关法律问题评析》荣获“无讼”阅读2017年度专业文章第一名，《短视频版权保护的江湖风云》收录在《大数据—北大法律信息网文粹（2018-2019）》一书。代理案件中江西网络电视台诉暴风科技信息网络传播权侵权案入选江西省高院2017年十大知识产权经典案例、田某某侵犯商业秘密罪案（判三缓五）入选2021年江西省检查机关保护知识产权典型案例。

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